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16 abril 2017

La experiencia de vivir lejos y el miedo al retorno

Hace algunos años mi familia y yo nos mudamos al Reino Unido para que yo pudiera cursar mis estudios doctorales. Ahora me encuentro en la fase final del programa, próxima a entregar y defender mi tesis. La experiencia ganada durante este tiempo ha sido mucho más profunda y amplia que los conocimientos académicos. Mi compañero y yo reinventamos nuestro estilo de vida, creamos nuevos hábitos, nuevas aficiones y nuevas actividades para compartir con nuestro hijo. También aprendimos mucho de vivir lejos de la familia y los amigos, lo que nos volvió más independientes y fuertes como pareja. Pero además, y quizá paradójicamente, entre los cambios que experimentamos no se encuentran solamente cuestiones relacionadas con la salud y el bienestar, sino también con nuestra forma de vivir y practicar nuestra perspectiva política.

18 marzo 2017

El patrón alimenticio como forma de resistencia política


Cuando converso con la gente a través de redes sociales, los comentarios que recibo con más frecuencia tienen relación con la disciplina necesaria para mantener un estilo de vida saludable de forma permanente. Todos hemos empezado una dieta mil veces, solo para darnos cuenta tiempo más tarde, de que sin siquiera saber cómo, hemos vuelto a nuestras "malas" costumbres nutricionales. Yo he estado allí varias veces y también fui esa persona frustrada que hizo cambios efímeros y luego se culpó por no poder mantenerlos. ¿Qué ha sido diferente esta vez? ¿Cómo he logrado ahora que los cambios sean permanentes?

17 marzo 2015

Machismo en la izquierda y autonomía en el feminismo


La relación entre los movimientos sociales y las instituciones de gobernanza -ya no solo estatales sino también transnacionales y supranacionales- siempre ha sido problemática. Los movimientos sociales encarnan la resistencia política y visibilizan eventos de injusticia social facilitados en gran parte por formas de concebir el mundo que normalizan a ciertos individuos y marginalizan a otros. Las instituciones consolidadas, por su parte, con frecuencia reproducen esas formas de normalización. Estas luchas de resistencia han caracterizado también a los movimientos feministas, movilizados para desenmascarar y aliviar la subordinación de las personas, roles y espacios sociales que se identifican con "lo femenino".

07 marzo 2015

Mi día de la mujer


He querido escribir este texto hace tiempo. Pero la velocidad de este mundo nos roba el tiempo, lo que es igual a decir que nos roba la vida. Pienso que el balance trabajo-vida es solo una noción abstracta cuando toda posibilidad de existir dignamente está ligada a la capacidad adquisitiva, por más que algunos se empeñen en idealizar las bondades de las cosas que supuestamente "no tienen precio". La verdad es que el disfrute de esas cosas es justamente lo que queda vedado cuando se lucha, desde condiciones precarias, por sobrevivir.

03 abril 2014

Censura, pornografía y feminismo


Los debates sobre la pornografía no son nuevos y los argumentos liberales que hacen énfasis en las libertades -de los individuos para mostrarse sin ropa, de los medios para expresar y difundir la desnudez, la sexualidad y el deseo- son menos nuevos aún. Desde las perspectivas feministas, tal vez el argumento más difundido en contestación a la tradición liberal, es el del feminismo radical, que habiendo identificado la violencia estructural del patriarcado, del androcentrismo y la dominación masculina, ve en la pornografía un mecanismo concreto de erotización de la dominación, que se vuelve instrumento de la dinámica social de sometimiento de las mujeres.

24 marzo 2014

Derrida: universidad, resistencia y fe en las humanidades


En la conferencia "La universidad sin condición", Jacques Derrida hace un llamado a las universidades para que asuman una postura de resistencia crítica frente a "todos los poderes de apropiación dogmática e injusta", fundamentada en su derecho a la deconstrucción, es decir, el derecho incondicional a formular preguntas críticas y a expresarlas públicamente.

25 noviembre 2013

Reinventarme como feminista


Imagen de http://cgtcantabria.org
Ser mujer, mestiza, pobre, campesina, lesbiana, pansexual, transgénero, soltera, gorda, encarcelada, violada, atea... anormal. Ser mujer en un mundo de varones heterosexuales. Ser mujer frente a la violencia de la heteronormatividad. Ser mujer.

En América Latina y en el Ecuador ser mujer es enfrentar diariamente discursos discriminatorios que se conectan y se superponen. El 25 de Noviembre, día internacional por la eliminación de la violencia contra la mujer, fue una propuesta nacida en el seno de América Latina. Muchas agendas han incidido en las luchas históricas de los movimientos sociales de las mujeres, agendas nacionales y transnacionales y también agendas que gritan desde adentro, desde la selva, desde la montaña, desde el mar, que es necesario crear puntos de resistencia propios, que encarnen los sueños de emancipación de las mujeres marginadas de la mirada de la globalización.

Frente a una política nacional e internacional que a veces responde a oscuros intereses y frente a una innegable realidad de violencia y un imaginario colectivo de subordinación que no se ha superado pese a lo que muchos pretenden hacer creer, las feministas nos preguntamos quiénes somos, qué estamos haciendo y por qué seguimos luchando.
 

09 octubre 2013

Código penal, criminalización y género




La tipificación de los "delitos de género" en el nuevo código penal integral se da en el marco de una lógica punitiva de la criminalización, que no ha sido deconstruida pese a la afirmación de que se está produciendo una actualización doctrinaria del texto y de que se están recogiendo las peticiones de los colectivos de lucha por los derechos sexuales y reproductivos.

24 noviembre 2012

Educación, Roles de Género y Violencia


El 25 de noviembre de cada año se celebra el Día Internacional de la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, aprobado por las Naciones Unidas en 1999. Nos encontramos también en el marco de los 16 días de activismo contra la violencia de género, y en ese contexto considero importante hacer algunas observaciones sobre las estructuras culturales que permiten la continuidad del fenómeno y vuelven tan complicada la lucha por su erradicación.

04 mayo 2012

Adopción y Filiación LGBTI


Entre los países que permiten la adopción de niños por parte de parejas LGBTI, se encuentran los siguientes: Noruega, Dinamarca, Suecia, Finlandia, Islandia, Reino Unido, Alemania, Bélgica, Holanda, España, Brasil, Argentina, Canadá, algunos estados de los Estados Unidos de América, el Distrito Federal de los Estados Unidos Mexicanos, Sudáfrica e Israel. Entre los primeros de la lista están los países nórdicos que son los que alcanzan el más alto índice de desarrollo humano en el mundo, así como los mejores índices de democracia, pacifismo y felicidad social.

08 marzo 2012

Las mujeres seguimos siendo vulnerables

Me ha tocado escuchar, al interior de círculos, unos ilustrados y otros no tanto, la afirmación de que los problemas de inequidad de género son cuestiones ya superadas en el mundo moderno. Tal vez algunas personas juzgan en condiciones parciales de privilegio, desde donde, sin mirar muy lejos, parecería que la mujer accede a iguales oportunidades que el varón, en todos los ámbitos.

Ecuador, según veremos, no es precisamente un modelo de equidad de género, pese a que en el contexto de los nuevos lineamientos constitucionales, se habla constantemente de igualdad y rechazo a la discriminación, así como de personas vulnerables o de grupos de atención prioritaria, entre los que se encuentan las mujeres.

Cuando se dice que una persona es vulnerable, quiere decir que está en una situación de indefensión, de desamparo frente a un riesgo. En el mundo en vías de desarrollo, la vulnerabilidad también es una cuestión de género. Examinemos una breve lista de hechos que nos permitirá visualizar cómo se presenta en nuestro tiempo, el panorama social para la mujer:
  • De acuerdo con la organización Manos Unidas, el 70% de los 1200 millones de personas que viven en el mundo en situación de extrema pobreza, son mujeres (El Mundo, 2007). 
  • El informe sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Mujeres, presentado en 2011 por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y publicado en su Web, identifica tres ámbitos en los que las mujeres son particularmente discriminadas en el ejercicio de sus derechos: el trabajo, la educación y el control de recursos económicos. 
  • El Índice de Desigualdad de Género del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, le asigna a Ecuador, en 2011, un índice de 0.469 que equivale al puesto 85 entre 187 países, siendo el primero -Suecia- el país con más equidad
  • El Foro Económico Mundial (World Economic Forum) en su reporte de 2011 sobre la Brecha Global de Género (Global Gender Gap) le asigna al Ecuador un índice de 0.7035 y el puesto 45 entre 135 países, siendo el primero -Islandia- el más equitativo. El país cae desde la posición 40 en 2010 y 38 en 2008. Éste índice muestra además, una caída sustancial respecto a años anteriores en áreas como la laboral y el acceso a la educación.
  • La Relatoría sobre Derechos de la Mujer de la CIDH, en un informe especial publicado en 2007, indica que se han verificado deficiencias graves en la etapa de investigación de los hechos violentos contra las mujeres, discriminación de género por parte de los funcionarios judiciales y asignación de baja prioridad del problema por parte del gobierno, 
  • De acuerdo con el Ministerio de Salud Pública del ecuador, en Azuay, en 2011, dentro de los casos de violencia registrados en la base de datos del Programa de Violencia de la Dirección Provincial de Salud del Azuay, el 85% de las víctimas fueron mujeres.
Los datos mencionados nos dan una idea general de las condiciones de vulnerabilidad social de la mujer en el mundo y en el Ecuador. Y a esta realidad debemos añadir que los medios idóneos para superar la situación de desventaja son desconocidos o están fuera del alcance de las mujeres, pese a que la igualdad formal ya exista declarada en los instrumentos internacionales, la Constitución y otras leyes. Falta una respuesta institucional real y eficaz que pueda despertar confianza y aproximar a las mujeres al reconocimiento y reclamo de sus derechos. Las mujeres pobres, las campesinas y las pertenecientes a minorías étnicas se encuentran en una situación aún más preocupante, aisladas incluso geográficamente del sistema de protección de derechos. Por esta razón, muchos autores dentro de la sociología y la criminología, coinciden en señalar a la mujer como una víctima de riesgo con carácter de estable.

Hay que tener en cuenta que hechos aislados como que algunas mujeres tengamos acceso a la educación superior y al trabajo, no pueden ser entendidos como generalidad. Sólo quien no ha experimentado la inequidad en carne propia puede alegar que esta no existe.

16 febrero 2012

Universo de Enemigos

Tengo una postura ideológica que se evidencia en la mayor parte de posts publicados en este espacio. Pero ahora voy a escribir desde una dimensión más profesional y menos política de esa ideología. Adscrita al garantismo propugnado por doctrinarios como Ferrajoli, Bobbio y Zaffaroni, creo que la ley penal debe aplicarse respetando el principio de ultima ratio, es decir, en el modelo garantista, el derecho penal es mínimo y su finalidad es tutelar los derechos fundamentales, para que las penas no se apliquen arbitrariamente. 

Creo en el derecho penal como limitador del poder punitivo del Estado y no como canalizador de las pretensiones, legítimas o ilegítimas, de cualquier sector político. ¿Cometió un error Emilio Palacio? Pienso que sí. ¿Amerita su error la intervención de todo el aparataje de la justicia penal para aplicarle -como decían Les Luthiers- "punición ejemplar"? Mi opinión es que no. Del universo de conflictos legales que pueden aparecer en la vida de una persona, una mínima parte debería resolverse mediante la aplicación de la ley penal: se sancionan penalmente conductas que vulneran bienes jurídicos esenciales como la vida y la integridad física y sexual. Por supuesto que el buen nombre y el honor son atributos de la personalidad que deben ser tutelados, pero existen modernas posturas para las cuales es el derecho civil, que se ocupa de los perjuicios que pueden causarse unos particulares a otros, el que está llamado a restablecer el equilibrio cuando se presentan polémicas como la generada por un artículo de opinión que utilizó con descuido e incuria, los adjetivos y los epítetos. 

Pero aún aceptando la naturaleza delictual de la injuria cuando se entiende al honor como bien jurídico primordial, según lo establece el código penal vigente, hay otro principio fundamental que sirve para frenar los abusos del poder: el principio de proporcionalidad, consagrado en instrumentos internacionales y en la Constitución. ¿40 millones? Es una cifra sin precedentes. ¿Por qué no 10 o por qué no 100? La sentencia no hace una valoración justificada del lucro cesante, el daño emergente y el daño moral, que puede y debe probarse.

Y aunque las circunstancias que despiertan dudas -como la rapidez con que se redactó la primera sentencia- son varias y diversas, me voy a referir solamente a una más, por escandalosa: la figura hoy creada de "autoría coadyuvante" que sienta un precedente nefasto para la jurisprudencia ecuatoriana porque se aplica utilizando un criterio causalista para imputar un hecho doloso: todo lo que al ser mentalmente suprimido determina la desaparición del resultado, debe considerarse causa. Los directivos del Universo se consideran autores porque de no haberlo permitido ellos, no se habría podido publicar la opinión. Es decir, el artesano debe ir a la cárcel por haber fabricado el cuchillo de cocina con el que el asaltante atacó a su víctima. Hace décadas, con el maestro alemán Welzel y posteriormente con un mayoritario sector doctrinario, el pensamiento penal dio un giro radical y entendió que la acción humana es ante todo final, está orientada a la consecución de una meta que se propone inicialmente en la esfera del pensamiento. Sólo cuando la finalidad se corresponde con el resultado, podemos hablar de dolo o intenión de dañar. Esta improvisada figura rebasa la noción de acción, esencial para llevar más adelante el concepto de delito, y además, extiende la responsabilidad penal a una persona jurídica cuyos representantes serán sancionados como si ellos hubieran llevado a cabo la conducta dolosa, sabiendo que no es posible una injuria culposa porque no está tipificada. 

El derecho penal debe castigar acciones, no sólo resultados y mucho menos formas de ser de las personas. La realidad judicial ecuatoriana ha tomado partido por cuestionables concepciones como la del "derecho penal del enemigo" promulgada por Jakobs, que considera que las garantías no deben proteger a ciertas personas, esas que se han apartado del contrato social y de sus roles asignados. Ellos son enemigos, enemigos que en un momento dado podemos ser todos nosotros, porque el etiquetamiento depende, no de factores jurídicos como en el derecho penal liberal, sino de factores discrecionales, propios de regímenes arbitrarios que la humanidad ha lamentado a lo largo de la historia. 

Como abogada, como estudiosa del derecho penal, como docente y como mujer, rechazo el rompimiento con los derechos humanos que ha sido perpetrado por la administración de justicia ecuatoriana, y que se agravará con la vigencia de los proyectos legales que ahora mismo se están discutiendo. Nuestra innovadora y humanista Constitución, por la que muchos votamos, y en la que seguimos creyendo, contiene todas las herramientas necesarias para garantizar la vigencia real de los derechos humanos, pero por ahora no es más que un libro de pastas blancas colocado en una repisa.

26 enero 2012

Atávico sadismo

En "El Arte de Amar", Erich Fromm se refiere a una suerte de relación simbiótica que se da en la pareja, en la que uno de sus miembros es masoquista y el otro sádico. Ambos se necesitan mutuamente: el primero porque sin el sádico no tiene identidad, el segundo para reafirmarse jerárquicamente humillando al masoquista. Aunque el autor no construyó la idea con el objeto de explicar las relaciones violentas, el paradigma coincide en muchos aspectos con el que utiliza Mead para explicar la relación entre víctima y victimario en el clásico artículo "Psicología de la Justicia Punitiva", publicado en 1919 por la Universidad de Chicago. El psicólogo social estadounidense describió el impulso primario del ser humano que utiliza la violencia como una forma de autoafirmación para construir y reconstruir su identidad a través del sometimiento del otro.

Quizá suene a lugar común, pero el comportamiento violento es atávico. La educación formal e informal, particularmente la que se adquiere en el hogar, van moldeando la personalidad del hombre y enseñándole -o no- a cooperar con los otros en su vida social, para que todos puedan alcanzar sus fines en lugar de atropellarse unos a otros continuamente. Así mismo, la sumisión y subordinación son actitudes comunes entre los "animales no racionales", pero la ley del más fuerte, nos han dicho, ha sido superada por la cultura para dar paso a un Estado de derechos, en el que teóricamente todos tenemos iguales oportunidades para ser felices.

Las relaciones familiares y de pareja que reproducen modelos disfuncionales de interacción, suelen tener a las expresiones violentas como únicos medios para comunicarse. Las mujeres se conforman con su realidad incómoda porque no conocen otra, porque tienen miedo, porque son económicamente dependientes, porque el empoderamiento político es algo tan lejano que sólo pensarlo resulta ridículo. Quien crea que el problema de desigualdad de género es cosa del pasado, no vive en el mundo real.

Cuando hablamos de violencia doméstica sabemos que muchos casos seguirán siendo cifra negra precisamente por el silencio que guardan las mujeres y los niños frente al maltrato, fenómeno que en mayor o menor grado se considera normal dentro de un modelo social cuya configuración gira en torno a la figura masculina patriarcal.

No faltan las voces que dicen que el maltrato de la mujer hacia el hombre es un problema tan grave como el inverso. Pero el 95% de adultos maltratados en el mundo son mujeres. Y una de cada tres mujeres en el planeta ha sufrido en algún momento alguna forma de violencia doméstica*. Cuando hablamos de mujeres, cuando menos en nuestro medio, seguimos hablando de un grupo vulnerable que el colectivo social invisibiliza y culpabiliza, minimizando los efectos adversos del maltrato e ignorando que el agresor es tan delincuente como el que roba o mata. El caso de Maria de la Penha Fernandes es sólo una muestra de lo que sucede en nuestros países como resultado de una tolerancia cultural a comportamientos violentos que no sólo suelen considerarse normales, sino hasta necesarios.

En el delicado tejido de las relaciones humanas, no es fácil y quizá no sea apropiado prescribir qué es lo más conveniente para cada familia, para cada pareja en el seno de sus relaciones más íntimas. Pero debe quedar atrás de una vez por todas el mito persistente de que el problema del maltrato en el núcleo familiar es una cuestión privada. El principal deber del Estado es garantizar la vigencia de los derechos humanos y proteger a los más débiles a través de políticas sociales que prevengan los daños. mas la posibilidad fiable de reparación una vez que el daño se ha perpetrado.

En Ecuador y Latinoamérica, una mujer que no ha sufrido algún tipo de violencia en un momento dado, puede considerarse privilegiada, porque es la excepción a la despiadada regla.

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*Para ampliar sobre los datos relacionados con la violencia doméstica, revisar la tesis doctoral de Paulina Paz Rincón en la Universidad Complutense de Madrid.

19 diciembre 2011

Una mirada al proyecto de código penal integral

Hace ya varios meses, el Ministerio de Justicia presentó un proyecto de "Código de Garantías Penales" que fue prologado por el maestro argentino Eugenio Zaffaroni y que guardaba una aceptable coherencia con los principios del garantismo constitucional que los ecuatorianos -me incluyo- escogimos, en las urnas, como nuevas directrices políticas y sociales para nuestra vida. De ese discurso inicial, de tono sincero y revolucionario, de ampliación de derechos y vigencia de garantías, parece que poco ha quedado. El nuevo proyecto de Código Penal Integral  es un compendio desordenado y contradictorio de artículos que parecen obedecer a ese caduco discurso de "la ley y el orden" de la era Reagan, en que salía sobrando toda discusión académica o reflexión dogmática en torno al derecho penal, pues lo único importante era la seguridad ciudadana a costa de toda garantía.

Los medios de comunicación divulgan insistentemente impactantes imágenes de la inseguridad  reinante en el país, sumiendo al ciudadano común en un temor constante que le hace ver en el otro -el delincuente- a un enemigo no digno de protección, marginado de todo derecho y merecedor de todo castigo, sin consideración alguna. Quizá en el afán de desacreditar al gobierno de turno, los medios nos van convenciendo de que vivimos una situación incontrolable y que no ha tenido respuesta política. Y entonces viene la respuesta política: se han ido incorporando al discurso oficial declaraciones contradictorias con el espíritu de la Constitución y se han reflejado en una nueva forma de legislar, autorizada y legitimada por una ciudadanía que se siente acorralada por la realidad y que cree ciegamente en las soluciones propuestas, sin reflexionar sobre las consecuencias a mediano y largo plazo.

Con una redacción muy errática, puntuación pobre e innumerables negaciones de los principios más elementales del Derecho Penal, el proyecto crea nuevos tipos como el "secuestro express", la "mala práctica médica", la "violencia intrafamiliar", el "sicariato" el "enriquecimiento privado injustificado" y la "asonada". Se vale de términos ambiguos que se prestan para múltiples interpretaciones en una rama del derecho que por principio no puede dar cabida a la interpretación extensiva de la ley. Persisten los tipos penales que protegen de manera privilegiada a la autoridad (como la injuria o la falta de respeto), pese a que la tendencia internacional de la doctrina de los derechos humanos es eliminar tales figuras delictivas. Los menores serán imputables bajo las mismas condiciones que los adultos, desde los 16 años, y los niños, a partir de los 10, podrán ser sujetos de medidas correctivas. Se reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a menos, claro, que sean de derecho público. Se endurecen las penas -pese a que la experiencia enseña que esto nunca ha disminuido la incidencia del delito- y se deja abiertos los textos, de tal manera que en muchos de ellos resulta imposible determinar cuál es el bien jurídico protegido o incluso cuál es la conducta típica. En palabras de la asambleísta María Paula Romo, bastará con buscar a quién quiero enviar a la cárcel, porque siempre podré encontrar un tipo penal que le calce.

Por ejemplo, en el famoso enriquecimiento privado injustificado que se legitimó por vía de consulta popular, si una persona común incrementa su patrimonio y no logra justificarlo con documentos del SRI y además probar que no proviene de una actividad ilícita, puede ir hasta 15 años a la cárcel (la misma pena que para la violación) en cualquier momento de su vida, pues el delito es imprescriptible (como el genocidio). Para aproximarme a describir la impresión que me produjo la figura, bastará con mencionar que en mi tesis de maestría propuse la eliminación del tipo de enriquecimiento ilícito de funcionario público por atentar contra los principios penales, no digamos en tratándose de un ciudadano particular.

La pornografía infantil, que ciertamente no estaba tipificada en el pasado, aparece ahora en un artículo que la equipara con la exhibición de parte o totalidad del cuerpo desnudo de mujeres mayores de 65 años y de personas discapacitadas. Además entre los verbos rectores encontramos el de "presenciar" dichas exhibiciones, lo que no merece más comentarios que la evidente amplitud e imprecisión de la palabra. En cuanto a la violencia doméstica, la pena más leve se aplica a partir de que la lesión deje incapacidad para el trabajo por ocho días (es decir, tendrá que ser una lesión gravísima) y sólo entonces se puede poner en movimiento a un agente fiscal que tardará un tiempo muy prolongado en investigar para terminar imponiendo a lo mejor una pena de dos semanas, cuando, pese a sus defectos, es preferible el sistema actual, en que es posible obtener inmediatamente una boleta de auxilio con el objeto de proteger a la mujer y la familia de un agresor que se encuentra en el propio núcleo familiar. Esto no representa ningún avance en materia de género.

Podría alargarme sobre tantos otros tipos penales escritos sin técnica jurídica y violentando la Consitutción, pero concluiré mencionando la cuestión relativa a la mala práctica médica. Por causar "daños a la salud" -la expresión es así de ambigua- un médico podría verse obligado a dejar de ejercer la profesión de por vida y pagar millonarias indemnizaciones, con lo que, como ha sucedido ya en otros países, para practicar la medicina habrá que adquirir seguro y se encarecerá el servicio para los ciudadanos. Será mejor en muchos casos, para un médico, simplemente negarse a brindar atención cuando la situación es delicada. Era más que suficiente la tipificación, que ya teníamos, de las lesiones culposas, para cubrir cualquier caso de mala práctica médica, por lo que el tipo es además, innecesario.

Como ciudadanos no podemos ser indiferentes ante lo que está sucediendo con nuestros derechos. No debemos pensar que las leyes se hacen sólo para los delincuentes y que a ellos se les puede tratar al margen de la dignidad. Más tarde o más temprano cualquiera de nosotros puede ser acusado de un delito -justa o injustamente- y querremos que se respeten todos nuestros derechos y garantías constitucionales. Los avances que ha conseguido la humanidad en materia de derechos humanos no pueden destruirse tan fácilmente, a cambio de una supuesta seguridad que, sabemos perfectamente, no se crea con leyes sino con cambios sociales profundos.

Nota: estas reflexiones se han hecho a propósito de un conversatorio realizado en la Universidad del Azuay con la participación de estudiantes de Derecho, la Asambleísta Ma. Paula Romo y el ex presidente del Congreso Dr. José Cordero Acosta.

14 septiembre 2011

Las víctimas olvidadas

Nadie podría negar que en Ecuador se vive un problema serio de inseguridad, creciente al ritmo de la población urbana y de las cuestiones sociales que se derivan de la desigualdad económica. Sin embargo, en la percepción que el ciudadano promedio tiene sobre los índices delincuenciales, juega un papel crucial la postura de los medios de comunicación que, como es sabido, tienen el poder de agrandar o minimizar el impacto que la información puede causar en el público.

Así, temas como el sicariato, los asaltos callejeros y a bancos, y las muertes violentas, tienen una cobertura importante en las secciones de crónica roja de noticieros y periódicos, con programas y medios impresos que de hecho se dedican exclusivamente a difundir este tipo de noticias. Como tampoco se puede negar que cada medio de comunicación representa y auspicia ciertos intereses, cabe que interpretemos la preferencia por difundir unas u otras noticias, como un mecanismo para probar puntos de vista ante la opinión pública: si cada día hay muertes y robos en el diario, el ciudadano concluirá que vive amenazado, sin necesidad de conocer estadísticas precisas ubicadas en algún contexto. Esta posibilidad de que un hecho aparezca en el imaginario colectivo, determina también que un individuo pueda identificarse con un grupo social referencial -los atacados, los agredidos, la clase media que trabaja-, víctima de los malos manejos del aparato administrador de justicia, de la policía, del gobierno y claro, de los llamados antisociales, que son "los otros".

La noción de víctima se construye, pues, socialmente, así como la de "criminal". No sólo es cuestión de haber sido sujeto pasivo de un delito; para empezar, la tipificación misma de los delitos viene dada por constructos culturales, sino que debe existir identificación con unos sentimientos de vulnerabilidad y humillación que no son exclusivos de tal o cual individuo, sino comunes a quienes han pasado por las mismas vivencias. Pero por otra parte, hay hechos delictivos que los medios básicamente pasan por alto: las víctimas de la violencia doméstica, por ejemplo, que en su mayoría son las mujeres y los niños, no tienen espacio en los medios ni son blanco de grandes campañas antidelincuenciales, seguramente por su poco peso político, pero también porque, debemos aceptarlo, al agresor no se lo etiqueta, en nuestro imaginario, como delincuente; no se lo pone al nivel del ladrón o el homicida ni se lo tiene por enemigo común.

En consecuencia, las víctimas de la violencia intrafamiliar son víctimas olvidadas y a la vez, víctimas silenciosas. Se trata de un grupo que no encuentra rasgos en común para identificarse y adquirir fuerza social y presencia mediática. No halla elementos simbólicos para reivindicarse y darle algún sentido a los daños sufridos, como sucede muchas veces, por ejemplo, con los perseguidos políticos o las víctimas del Estado. Si un colectivo no tiene identidad y no visibiliza su problema, no tendrá conciencia de su vulnerabilidad social y desprotección, no exigirá nada y finalmente, siendo más vulnerable, será presa fácil de su verdugo y lo será en varias ocasiones.

Los movimientos feministas y las organizaciones de asistencia a víctimas de violencia familiar, precisamente quieren ayudar a las personas a entender, aceptar y solucionar su problema. Pero más allá de ello, es una obligación del Estado atender a la población a través de políticas preventivas, que a la larga se traducen en garantizar los derechos sociales y la educación, para que mujeres y niños sepan identificar la anormalidad y lo injusto de determinadas situaciones, para que visualicen la posibilidad de una vida sin violencia y sin sometimiento, para que hagan valer sus derechos. Las estadísticas mundiales señalan que la pobreza y el analfabetismo se concentran sobre todo en las mujeres. Eso nos dice mucho.

El derecho no es unidimensional ni puede desentenderse de los escenarios sociales sobre los que opera. Es lo que nos hace falta comprender para evitar caer en la continua derogación y reforma de leyes que no terminan de ser eficaces para resolver los problemas de las personas. Así como se ha probado que el endurecimiento de sanciones y la vigencia de la pena de muerte no reducen los índices delincuenciales, se puede probar que las leyes y los reglamentos no son por sí una herramienta para la lucha contra la injusticia. Primero hay mucho trecho por recorrer en el campo de las garantías constitucionales concretadas en acción, no sólo en legislación. Estudios científicos deben respaldar toda decisión normativa, a la vez que el Estado debe propiciar la adquisición de identidad y presencia social de los grupos más ignorados, permitiéndoles enarbolar su bandera y romper las cadenas culturales que los limitan, pues de lo contrario el círculo del eterno retorno, no se interrumpirá jamás. 

26 julio 2011

Noruega: terrorismo y ultraderecha

Foto: EFE


Se dice que en Europa la dicotomía ya no se da entre izquierda y derecha sino entre nacionalistas y partidarios de la globalización. Están quienes promueven el multiculturalismo y quienes se sienten menoscabados en sus derechos por la presencia de los ajenos, los extraños que tienen otro color de piel y otras costumbres. El discurso xenófobo ha tomado fuerza recientemente en medio de la crisis económica que viven varios países del viejo continente.

Noruega se considera el país más democrático del mundo y el más pacífico. Nadie estaba preparado para lo ocurrido el pasado 22 de julio, cuando, primero, una explosión devastó las oficinas del gobierno en el centro de Oslo, incluyendo la del Primer Ministro, y poco depués se inició una horrenda masacre en un campamento juvenil desarrollado por el partido laborista, de corte socialdemócrata. A quienes estamos acostumbrados a vivir en medios más violentos, nos sorprende lo indefensos que se encontraban estos jóvenes -considerados de "cultura marxista" por el atacante-, teniendo, quien hoy se señala como responsable, tiempo y oportunidad para recorrerla disparando por todas partes.

Anders Breivik, autor confeso de los crímenes, asegura que estos eran crueles pero necesarios. Su abogado habla ya de enfermedad mental y su padre indica que habría preferido que su hijo tomara su propia vida en lugar de la de tanta gente. El verdadero estado de salud mental de este hombre sólo podrá ser determinado dentro del proceso a través de las pericias, pero sus ideas no salieron de la nada: Breivik fue durante muchos años un prolífico participante de blogs y foros cristianos y de extrema derecha, anti islamistas y anti marxistas. Hace poco se hizo público un manifiesto de su autoría escrito en inglés, con más de 1500 páginas, en el que ampliamente se explican sus fundamentos ideológicos, con consideraciones que no son raras sino más bien la nota común en los foros y blogs que el sujeto frecuentaba y haciéndose eco de ideológos y políticos conocidos en Noruega.

Foto: Getty Images, Jeff J Mitchell
Cierto es que el extremismo y la violencia no son patrimonio exclusivo de ninguna ideología, así como el fundamentalismo puede aparecer en cualquier religión. Si después del 11 de septiembre estadounidense el terrorismo se convirtió prácticamente en un sinónimo de guerra santa islámica, lo ocurrido en Utoya nos muestra lo que aparentemente es una reacción a la penetración del Islam en occidente. Cuando inicialmente un grupo yihadista se atribuyó los hechos trágicos en el doble atentado de Oslo, a nadie le sorprendió tanto como cuando se dio a conocer la verdad: era uno de los suyos, un hombre blanco, nórdico, y cristiano aunque los religiosos digan que no se trata de un "verdadero" cristiano.

El odio también se combate con educación. El pueblo noruego es democrático y pacífico porque es un pueblo culto, con un sistema de educación pública bien organizado. Y por eso es posible escuchar discursos como el de Jens Stoltenberg, que ofrece más democracia y más humanidad a cambio de la violencia. No persecuciones a los de piel más oscura o reformas anti garantistas en las leyes. Por eso también es posible que el investigado llegue a ir a una de las cárceles más progresistas del mundo -aunque a muchos les parezca que no lo merece-. Es por eso que hemos sido testigos de una reacción serena, ordenada y cuerda, aunque llena de emoción, por parte de los ciudadanos del país nórdico. Podemos seguir viendo al pueblo noruego como un modelo de convivencia, valores comunitarios y políticas sociales efectivas que no sólo han desembocado en un gran nivel de vida para los suyos, sino en una reivindicación de los aspectos nobles de la condición humana.

29 abril 2011

Consulta 2011: reflexiones antes del voto

En una semana votaremos y sentiremos por fin alivio cuando cese la propaganda electoral. Para quien ha vivido en Ecuador por un tiempo, la historia es un eterno retorno: no hay balance posible, todo es blanco o negro; la esperanza de alcanzar el paraíso o el riesgo de hundirnos irreversiblemente en los infiernos. Oposición y gobierno aconsejan a través de su publicidad, votar por un SI o por un NO, sin considerar que hay más de una pregunta en entredicho, y frontalmente identifican una y otra respuesta con la simpatía o el rechazo hacia el Presidente.

Otras aristas han aparecido: por ejemplo el caso de una ciudadana que ofendió con una seña al Presidente, hecho que desató una reacción considerable en las redes sociales y desde allí trascendió a los medios, aunque al menos en mi experiencia, no tuvo eco en los contextos cotidianos del ciudadano común. Se ha discutido sobre el anacronismo de las normas que regulan el desacato (hasta qué punto, nos queda la duda) y se ha llegado incluso a una encomiable iniciativa que busca trascender más allá de la gesticulación colectiva y la respuesta visceral -aunque confieso que el nombre me sugiere banalización de la Ciencia Jurídica-. Estos fenómenos revelan necesidades de los ciudadanos, formas de responder de grupos distintos, pero también carencia y/o desconocimiento de verdaderos medios democráticos para la participación ciudadana. El individuo asume roles que su preparación técnica no tiene por qué cubrir, porque el legislador que fue elegido para el efecto, no lo hace. Podemos recordar que el Código Civil por ejemplo, está plagado de normas obsoletas que ya no se aplican y que sin embargo están vigentes (no hay campañas ciudadanas al respecto pero es deber del asambleísta depurar las normas), y cabe también, de paso, considerar que otras normas que protegen el honor y el buen nombre, como las penales sobre el  delito de injuria, protegen bienes jurídicos reconocidos universalmente.

Me he preguntado si tendría sentido preguntar en referéndum cuál es el mejor método para ejecutar una cirugía de corazón abierto, y legitimar luego el resultado en nombre de la democracia. No hemos superado el paradigma electoralista en que se vota pero no se elige, porque mal puede escogerse entre opciones cuyo alcance no se comprende, o peor aún, entre opciones que desde un punto de vísta técnico jurídico no deberían estar en juego. Los límites del voto popular son justamente los derechos humanos, ni siquiera el pronunciamiento de una mayoría absoluta podría tergiversar lo que ya se ha resuelto a nivel doctrinario e internacional. Las vejaciones legales que se cometen contra las mujeres en los países musulmanes, por ejemplo, no son justas ni válidas por el hecho de estar autorizadas en la ley o porque los habitantes del país las acepten.

Pero no vamos a caer en el mismo maniqueísmo que criticamos. Algo bueno puede haber en medio de tantos intentos por justificar los medios a través del fin. Veamos:

1. La caducidad de la prisión preventiva: los tratados internacionales al respecto hablan de plazo razonable, y existe doctrina que se pronuncia en contra de la existencia de medidas preventivas que priven de la libertad. ¿Por qué? Porque el reo mientras no sea sentenciado es inocente, y por tanto tenemos a un inocente en prisión. Si seis meses horrorizan, no digamos años. La ineficacia del aparato judicial o las manipulaciones de los abogados particulares no pueden perseguirse en desmedro de los derechos humanos: deben sencillamente perseguirse.
2. Medidas sustitutivas a la prisión preventiva: además de que el planteamiento de la pregunta y los anexos es totalmente antitécnico, pues confunde medidas preventivas con sanciones, ignora nuevamente el principio de inocencia. Quien está siendo investigado es inocente y por tanto no podemos adelantar criterio y aseverar que su delito fue grave o no. Las medidas alternativas, en manos de buenos jueces, garantizan el respeto de los derechos humanos.
3. Instituciones del sistema financiero y medios de comunicación. La idea es proteger el derecho a una información veraz e imparcial, que no se origine en la necesidad de auspiciar un interés individual. Del otro lado está la libertad de empresa, así que cabe decidir cuál es el bien jurídico que debe ponderarse. En ese sentido está justificada la pregunta.
4. Sustituir temporalmente el pleno del Consejo de la Judicatura por una comisión que integrará el ejecutivo. La independencia de poderes es un principio constitucional que se pone en juego aquí. La pregunta propone un "atajo" para depurar la justicia, pero el atajo no garantiza de ninguna manera la eficacia de los resultados, tanto más cuanto no respeta la institucionalidad existente.
5. Cambiar la composición del Consejo de la Judicatura. La nueva configuración incluiría a un delegado del ejecutivo que deberá estar autorizado por el Consejo de Participación Ciudadana; no es inconstitucional en sí teniendo en cuenta su función fiscalizadora, pero a decir de muchos esconde intenciones que en realidad son políticas.
6. Tipificar el enriquecimiento injustificado privado como delito. En este punto podría extenderme pues estoy escribiendo una tesis cuya premisa es la inconstitucionalidad del enriquecimiento ilícito de funcionario, por lo que mi postura es lógica: será un delito residual que no describe ninguna conducta sino un resultado, obliga al reo a justificar su inocencia, invierte la carga de la prueba y rompe varios principios del debido proceso como el de culpabilidad y el de legalidad.
7. Prohibición de los juegos de azar. Aquí sí se puede alegar la autonomía de la voluntad como argumento para oponerse. El derecho no puede regular lo que no trasciende a la esfera social y por otra parte, ya el código civil considera que hay objeto ilícito en las deudas adquiridas en estos juegos. Eso ya protege la relación patrimonial entre las partes. Una patología como la ludopatía no puede ser argumento para limitar una actividad que no entraña inmoralidad ni rompimiento del orden público.
8. Espectáculos públicos donde se mate animales. En mi ciudad una ordenanza municipal no sólo prohíbe la matanza sino también la tortura de los animales, que en realidad es el meollo del asunto. Activistas por el bienestar animal concuerdan en que la prohibición de la muerte no excluye las torturas, con lo que la pregunta es un poco inútil, pero también se ha visto una posibilidad de restringir estos espectáculos y un "peor es nada" a manera de consuelo ante una legislación que aún no incorpora la ética en el trato hacia los animales no humanos.
9. Ley de Comunicación. Ya debía haberse creado por mandato constitucional. No se ha creado en razón de tropiezos políticos. Lo polémico radica en la creación de un consejo que regule a los medios aunque, según se dice, sin facultad sancionadora, pero podrá determinar responsabilidades. Lo que no se pudo resolver por vía legislativa ahora se le pregunta al pueblo.
10. Tipificar como delito la no afiliación al IESS. ¿Con el objeto de amedrentar? En este caso considero que la sanción económica es más efectiva, porque al trabajador no le beneficia mayormente el encarcelamiento de su patrón, aunque se dice que por vulnerarse derechos fundamentales del trabajador, la conducta entraña peligro social. La ley del Seguro Social ya prevé la posibilidad de prisión para el patrón que no paga sus aportes al trabajador.

Mi amigo Andrés suele decir que es inútil negar el populismo en nuestra idiosincrasia, que es inherente a la política latinoamericana y que no es, en sí, negativo. Y comparto su criterio, nuestra política no puede despojarse de lo emocional. No estamos en Noruega, donde el primer ministro aparece en televisión una vez al año y puede ser encontrado comprando tranquilamente en un supermercado de Oslo. Pero las emociones pueden canalizarse, tanto entre oficialistas y opositores, hacia el análisis de los problemas que nos enojan, hacia la construcción de soluciones que nos hagan felices, hacia el inverosímil hábito de, aunque sea de vez en cuando, escuchar al otro.

04 abril 2011

¿Qué es realmente el feminismo?

Las palabras "feminismo" y "feminista" muchas veces son mal comprendidas en nuestro medio. Hay quien piensa que una feminista odia a los varones, los considera inferiores o simples medios para reproducirse, y los atacará ferozmente en cuanto tenga oportunidad. Lo que el feminismo reivindica en esencia, es la igualdad de derechos entre los géneros. Así, no es necesario ser mujer para proclamarse feminista y de hecho, grandes intelectuales de la historia lo han sido. A los movimientos feministas se les deben importantes logros sociales, tales como el voto femenino, la posibilidad de acceder a la educación y profesionalización e incluso logros jurídicos recientes: hasta hace no muchos años nuestro código civil consideraba a la mujer relativamente incapaz desde el momento en que contraía matrimonio, fenómeno que hoy ha desaparecido.

Antes de la revolución francesa existían ideas aisladas sobre la equidad en derechos, pero no un feminismo como movimiento colectivo. Simone de Beauvoir, en los años 40, escribió acerca de la necesidad de tomar conciencia de que históricamente en la sociedad, la mujer ha estado en desigualdad de condiciones tanto sociales como jurídicas, institucionales e incluso afectivas, respecto de los hombres. La mujer estaba fatalmente destinada al ámbito privado y doméstico, mientras que el hombre manejaba la vida pública y el poder político. Beauvoir convivió toda su vida sin casarse, con Jean Paul Sartre, y no tuvieron hijos. Su estilo de vida fue considerado una amenaza por los sectores conservadores y la iglesia cristiana.

Más tarde, la canadiense Shulamith Firestone escandalizaría con ideas en ese entonces consideradas inaceptables como la posibilidad de que la mujer se negara a cumplir con su rol preasignado de madre y ama de casa, la legalización del divorcio y el reconocimiento de los hijos ilegítimos, o la obligatoriedad del establecimiento de guarderías públicas para permitir a las mujeres desenvolverse laboralmente. Aún más perturbadoras resultaban sus ideas acerca de la liberación sexual de los individuos (hombres y mujeres), que deben tener derecho absoluto a decidir mantener relaciones sexuales con quienes escojan.

El concepto central del feminismo contemporáneo es el de género, que se refiere a la idea de que lo masculino y lo femenino no son hechos naturales sino construcciones sociales. La eliminación de estos estereotipos corresponde tanto a varones como a mujeres, ya que las diferencias biológicas no tienen por qué traducirse en desigualdades sociales.

En la llamada postmodernidad -a partir de los años 70-, la liberación de la mujer es praćticamente un hecho en los países más desarrollados del mundo, en que los que la equidad laboral casi se ha realizado y las conquistas de las mujeres incluyen el reconocimiento de sus derechos de libertad de decisión y acción. Sin embargo, en los países más pobres, la mujer sigue siendo víctima de discriminación, trata, violencia doméstica y sexual, desigualdad en el salario y negación de oportunidades. En África subsahariana por ejemplo, la propiedad es prerrogativa exclusiva de los varones, mientras que en los países islámicos la desigualdad es un componente religioso que se reconoce como política de Estado. En Latinoamérica la violencia contra la mujer sigue siendo un problema preocupante, y la pobreza afecta principalmente a las mujeres campesinas. En Ecuador, la organización SENDAS tiene la misión de trabajar por la equidad de género y desarrolla diferentes programas para la inclusión de sectores excluidos y la educación de mujeres, campesinos y jóvenes.


El feminismo de hoy, sigue planteando, como el de hace años, el rompimiento de los esquemas machistas y patriarcales presentes en la historia de la humanidad. Personalmente, me considero feminista porque rechazo la imposición de roles sociales partiendo de consideraciones sexistas, porque creo en la libertad de decisión sobre la propia sexualidad y afectividad, y en la igualdad de oportunidades para acceder a la educación, al trabajo, a una remuneración justa, a la independencia económica, a participar en la vida pública y política, en la vida cultural y artística de la comunidad y en el pensamiento filosófico y científico de nuestro tiempo. No creo que los varones deban ser considerados objetos u herramientas, tanto como no creo que las mujeres deban serlo. No creo que la inequidad social pueda tener justificación en los órganos genitales con los que nace un ser humano ni en ninguna otra consideración discriminatoria. Ser feminista me parece una postura inherente a la racionalidad.

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24 febrero 2011

Consulta 2011: tipificación de nuevos delitos

No escribo estas líneas pensando tanto en mis colegas cuanto en los ciudadanos que sin tener relación profesional con el Derecho, hacen esfuerzos por entender el sentido de algunas preguntas del Referéndum y Consulta Popular que se nos viene encima en los próximos meses.

Creo que una de las claves para comprender adecuadamente el tema de la creación de nuevos tipos penales es hacer una distinción entre las diferentes clases de sanciones que pueden existir en un ordenamiento jurídico, a saber: civiles, penales y administrativas. 

Las sanciones civiles son de naturaleza patrimonial y están sustentadas en gran parte en el principio de que nadie puede enriquecerse injustificadamente. Si yo celebro un contrato de compraventa y no pago, me estoy enriqueciendo al obtener el bien, y sin causa alguna, ya que no entregué por él ningún dinero o bien. Y la sanción por este incumplimiento consistirá en la ejecución forzada del contrato o en su resolución, es decir que las cosas vuelvan a su estado anterior, y naturalmente, procedan las indemnizaciones por todos los perjuicios causados. Obviamente, no todo en materia civil tiene valoración económica: tales son las instituciones relacionadas con la familia, como el matrimonio. En el caso de incumplir el contrato matrimonial, la sanción básicamente se traduce en la posibilidad de disolver el vínculo, liquidando eso sí toda consecuencia patrimonial de éste, pues la sociedad conyugal es de naturaleza económica. Como vemos hasta aquí, en ningún momento nos hemos encontrado con la posibilidad de que una persona sea privada de su libertad por el hecho de incumplir una obligación contractual. De hecho, esta es una garantía consagrada en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

En cuanto a las sanciones administrativas, que proceden dentro de las instituciones públicas, estamos hablando de penalidades que se aplican a los servidores públicos por el incumplimiento de sus obligaciones, y pueden ser de naturaleza patrimonial o consistir por ejemplo, en la destitución del cargo que se ejerce o en la prohibición de volver a ostentar un cargo público. Tampoco está involucrada la privación de la libertad, salvo que la conducta del funcionario constituya un delito.

Finalmente nos hallamos frente a la manifestación más cruenta del poder punitivo del Estado: la sanción penal. En general sólo hablamos de delitos cuando se trata de figuras tipificadas en el código penal (aunque en el lenguaje doctrinario se habla de delitos civiles, eso es otra cosa) como conductas claramente descritas que traen como consecuencia una pena privativa de la libertad, en la mayoría de casos. Al ponerse en riesgo un derecho humano fundamental, el de la libertad, la Ley Penal es de naturaleza subsidiaria, debe aplicarse sólo en aquellos casos en que una conducta es de tal manera lesiva para toda la sociedad, que no hay otra medida posible para reprimirla o corregirla. Esta también es una garantía contenida en los tratados internacionales sobre derechos humanos.

La moderna tendencia del garantismo penal, impulsada por autores como el italiano Ferrajoli, sostiene que ante todo la misión del derecho penal es limitar el ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, así como asegurar que las garantías que asisten a los reos sean efectivas, por ejemplo, la presunción de inocencia, el derecho a no declarar contra sí mismo, el principio de legalidad -no hay delito ni pena sin ley anterior que lo prescriba-, el derecho a un proceso debido, a la defensa, etc. Insisto, esto se fundamenta en el hecho de que el derecho penal pone en riesgo la dignidad del ser humano y por esa razón no puede ser utilizado como herramienta para resolver conflictos sociales o mover fichas políticas. Recordemos que la actividad delictiva en las sociedades suele obedecer a las condiciones de vida del país y no a la existencia de más o menos tipos penales, de penas más o menos duras.

El querer introducir más y más tipos penales a través del referéndum es una acción en esencia contradictoria con los principios de la propia Constitución, que prohíbe que una ley restrinja los derechos ya establecidos por ella. Estoy desarrollando una tesis acerca de la inconstitucionalidad del tipo "enriquecimiento ilícito de funcionario público" por tratarse de una figura en la que la acción ilícita no está descrita adecuadamente -pues ya existen otros delitos bien tipificados cuyo resultado es el enriquecimiento ilícito, como el peculado, el cohecho, la concusión, etc.-, en donde se destruye el princpio de inocencia porque se presume culpable a alguien por el hecho de haber acrecentado su patrimonio y se le obliga a probar que no lo es, cuando es el Ministerio Público, que acusa a una persona de haber cometido un delito, quien debe aportar la prueba de que existió un acto que la ley considera delictivo. Hoy se quiere aplicar este mismo tipo a los particulres.

Dicho de forma tan sintética a lo mejor la cuestión suena superficial o poco práctica, pero para proponer una sola reforma a un tipo penal, estoy realizando un estudio científico y filosófico-jurídico de profundidad, con bibliografía actual de trascendencia en los círculos doctrinarios, y sobre todo con una teoría del derecho clara y fundamentada. Pero ahora resulta que un solo referéndum puede destruir de golpe y porrazo el sistema de garantías penales ampliando plazos para las prisiones preventivas y creando una serie de nuevos delitos cuya tipificación no justifica la lesión a los derechos fundamentales de las personas, puesto que ya existen mecanismos civiles y administrativos para sancionar esas conductas antijurídicas -no olvidemos que la ley del Seguro Social incluso contiene la posibilidad de privar de la libertad a quien incumple sus obligaciones patronales- y sobre todo porque la forma cómo se plantean las preguntas es tan general y difusa que uno puede terminar pensando que si mañana me encuentran con un televisor en mi casa y por cualquier razón no tengo el recibo o forma de demostrar cómo y con qué dinero lo adquirí, puedo ir a la cárcel por enriquecimiento ilícito y es más, se me presume culpable.

Hay que tener mucho cuidado cuando se intenta tocar el derecho penal, la rama jurídica más delicada y agresiva de todas. Los logros de la civilización en materia de derechos no se pueden destruir con justificaciones que en realidad apuntan a la ineficacia de la administración de justicia y de los órganos estatales. Y esto no puede compensarse a costa de las garantías penales y los derechos humanos.

17 enero 2011

Consulta Popular 2011: primeras impresiones

El Derecho es una Ciencia. No en el mismo sentido que la Física o la Química son Ciencias, pero es un estudio especializado dentro de un área social del conocimiento. Mi profesor de Título Preliminar, el Doctor Hernán Coello García, que en paz descanse, siempre decía que "el derecho no debe tocarse con manos sin lavar". Y la forma de lavarse las manos es estudiar a conciencia todos los años de la carrera.

Más allá de los intereses políticos y de las opiniones y visiones sociológicas que se pueden tener sobre un asunto importante para el país, me gustaría, brevemente, mencionar mis primeras impresiones acerca de la Consulta Popular y Referéndum que ha anunciado el gobierno, aunque todavía me faltan algunos elementos de convicción para formarme una opinión más sólida. 

Considero, como profesional, que el Derecho Penal siempre debe someterse al principio de ultima ratio, esto es, la intervención del poder punitivo del Estado debe ser mínima en el momento en que se pone en juego la libertad de los seres humanos. 

Me sorprendió, por ejemplo, el punto en el que se pregunta si el "enriquecimiento privado injustificado" debe ser un delito. Recordemos que los tipos penales sancionan conductas que representan un riesgo grave para la sociedad en su conjunto, y en la expresión "enriquecimiento privado" pueden entenderse comprendidas una serie de situaciones, como el mero hecho de no haber pagado una letra de cambio cuya acción ejecutiva ha prescrito u otra obligación cualquiera. A mi criterio, este tipo de hechos se mantienen en el interés privado de las partes, y deben seguir siendo regulados únicamente por el Derecho Civil, ya que de haber otros elementos que hacen la conducta más peligrosa, contamos ya con tipos penales como la estafa y el abuso de confianza.

Se mencionó también la posibilidad de tipificar como delito el no pago de la afiliación al seguro social por parte de los empleadores. No comprendo la ratio legis en este caso, pues si bien nos encontramos dentro de una rama del Derecho Social, que está llamada a proteger a la parte más débil de la relación jurídica, verbigracia, el trabajador; el Código del Trabajo contiene una serie de principios y garantías que tienen precisamente el objeto de precautelar los derechos que a él le asisten, a través de sanciones pecuniarias para el patrón incumplido. No estoy segura de que una pena privativa de la libertad realmente pueda solucionar el problema laboral, que es de otra naturaleza, no criminal.

Alejándose de la doctrina difundida en las propias publicaciones del Ministerio de Justicia e incluso del proyecto de Código de Garantías Penales que fue prologado por Zaffaroni y dirigido por Ramiro Ávila -desdichadamente parece que ya no ha de regir-, se diría que la tendencia gobiernista ahora apuesta por penalizarlo todo, sabiendo que ni el endurecimiento de las penas ni la tipificación de más y más conductas, ha sido nunca, históricamente, un remedio eficaz para los males que aquejan a la sociedad ni, específicamente, para reducir la violencia. Las intenciones pueden ser buenas, pero no sólo deben ser buenas sino también ilustradas; además, estas iniciativas corresponden a los llamados a actuar en este ámbito dentro del sistema democrático, es decir, los legisladores.

Por otra parte, se busca incluir en el mismo proceso electoral una serie de temas poco relacionados entre sí, como la cuestión de la tortura a los animales y los juegos de azar. No necesito repetir mi postura política frente a los intereses de los animales, pero no estoy segura de que un sólo referéndum deba reunir tópicos tan disímiles, pues se vuelve confuso. Noté en Twitter, comunidad  que incluye a muchos universitarios y profesionales, que la noción de "delito" es muy ambigua y en ciertos casos del todo errónea. No se comprende el alcance de la consulta, y dudo que para otros sectores menos informados sean inteligibles las preguntas. Aunque podría decirse que este es un problema de todo proceso electoral en nuestro país, y ahí vienen las siempre renovadas críticas al sistema democrático.

Pero por lo visto, la democracia ecuatoriana es tan inmadura que no confía ni en sí misma. Queremos revocar el mandato de todos aquellos que no nos agraden, no podemos aceptar la derrota ideológica en las urnas, la oposición es débil y poco erudita; en suma, se vota pero no se elige. El gobierno busca legitimarse políticamente, y eso no está mal, pero no debe hacerse a costa de la Ciencia Jurídica y de los principios universales de derechos humanos. Alargar los plazos de la prisión preventiva, por ejemplo, es retroceder siglos en materia de derechos fundamentales y retomar caminos que en el pasado ya fueron propuestos por los actores de la "larga noche neoliberal" y deslegitimados por la justicia constitucional.

Son algunas ideas que se me han venido a la mente y que escribo de forma espontánea y rápida. Ideas que se me ocurren en base a mi modesta experiencia profesional y los estudios que he podido cursar en estos años. Confío en ir completando poco a poco el debate, y los invito a compartir sus impresiones en los comentarios.