Tengo una postura ideológica que se evidencia en la mayor parte de posts publicados en este espacio. Pero ahora voy a escribir desde una dimensión más profesional y menos política de esa ideología. Adscrita al garantismo propugnado por doctrinarios como Ferrajoli, Bobbio y Zaffaroni, creo que la ley penal debe aplicarse respetando el principio de ultima ratio, es decir, en el modelo garantista, el derecho penal es mínimo y su finalidad es tutelar los derechos fundamentales, para que las penas no se apliquen arbitrariamente. 

Creo en el derecho penal como limitador del poder punitivo del Estado y no como canalizador de las pretensiones, legítimas o ilegítimas, de cualquier sector político. ¿Cometió un error Emilio Palacio? Pienso que sí. ¿Amerita su error la intervención de todo el aparataje de la justicia penal para aplicarle -como decían Les Luthiers- "punición ejemplar"? Mi opinión es que no. Del universo de conflictos legales que pueden aparecer en la vida de una persona, una mínima parte debería resolverse mediante la aplicación de la ley penal: se sancionan penalmente conductas que vulneran bienes jurídicos esenciales como la vida y la integridad física y sexual. Por supuesto que el buen nombre y el honor son atributos de la personalidad que deben ser tutelados, pero existen modernas posturas para las cuales es el derecho civil, que se ocupa de los perjuicios que pueden causarse unos particulares a otros, el que está llamado a restablecer el equilibrio cuando se presentan polémicas como la generada por un artículo de opinión que utilizó con descuido e incuria, los adjetivos y los epítetos. 

Pero aún aceptando la naturaleza delictual de la injuria cuando se entiende al honor como bien jurídico primordial, según lo establece el código penal vigente, hay otro principio fundamental que sirve para frenar los abusos del poder: el principio de proporcionalidad, consagrado en instrumentos internacionales y en la Constitución. ¿40 millones? Es una cifra sin precedentes. ¿Por qué no 10 o por qué no 100? La sentencia no hace una valoración justificada del lucro cesante, el daño emergente y el daño moral, que puede y debe probarse.

Y aunque las circunstancias que despiertan dudas -como la rapidez con que se redactó la primera sentencia- son varias y diversas, me voy a referir solamente a una más, por escandalosa: la figura hoy creada de "autoría coadyuvante" que sienta un precedente nefasto para la jurisprudencia ecuatoriana porque se aplica utilizando un criterio causalista para imputar un hecho doloso: todo lo que al ser mentalmente suprimido determina la desaparición del resultado, debe considerarse causa. Los directivos del Universo se consideran autores porque de no haberlo permitido ellos, no se habría podido publicar la opinión. Es decir, el artesano debe ir a la cárcel por haber fabricado el cuchillo de cocina con el que el asaltante atacó a su víctima. Hace décadas, con el maestro alemán Welzel y posteriormente con un mayoritario sector doctrinario, el pensamiento penal dio un giro radical y entendió que la acción humana es ante todo final, está orientada a la consecución de una meta que se propone inicialmente en la esfera del pensamiento. Sólo cuando la finalidad se corresponde con el resultado, podemos hablar de dolo o intenión de dañar. Esta improvisada figura rebasa la noción de acción, esencial para llevar más adelante el concepto de delito, y además, extiende la responsabilidad penal a una persona jurídica cuyos representantes serán sancionados como si ellos hubieran llevado a cabo la conducta dolosa, sabiendo que no es posible una injuria culposa porque no está tipificada. 

El derecho penal debe castigar acciones, no sólo resultados y mucho menos formas de ser de las personas. La realidad judicial ecuatoriana ha tomado partido por cuestionables concepciones como la del "derecho penal del enemigo" promulgada por Jakobs, que considera que las garantías no deben proteger a ciertas personas, esas que se han apartado del contrato social y de sus roles asignados. Ellos son enemigos, enemigos que en un momento dado podemos ser todos nosotros, porque el etiquetamiento depende, no de factores jurídicos como en el derecho penal liberal, sino de factores discrecionales, propios de regímenes arbitrarios que la humanidad ha lamentado a lo largo de la historia. 

Como abogada, como estudiosa del derecho penal, como docente y como mujer, rechazo el rompimiento con los derechos humanos que ha sido perpetrado por la administración de justicia ecuatoriana, y que se agravará con la vigencia de los proyectos legales que ahora mismo se están discutiendo. Nuestra innovadora y humanista Constitución, por la que muchos votamos, y en la que seguimos creyendo, contiene todas las herramientas necesarias para garantizar la vigencia real de los derechos humanos, pero por ahora no es más que un libro de pastas blancas colocado en una repisa.